פסק דין

1. תביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (חוק הספאם).

2. בקליפת אגוז, בכתב התביעה נטען כי התובעת – שאינה זוכרת שהסכימה לקבלת דברי פרסומת מן הנתבעת – ביקשה להסירה מרשימת התפוצה, אך חרף זאת נשלחו אליה לא פחות מ – 28 הודעות פרסומת.

בקשת ההסרה נשלחה ביום 20.3.2019, בדואר אלקטרוני, ע"י מענה באמצעות "השב" לכתובת info@mall-hof.com, ממנה נשלחו דברי הפרסומת, שהיא גם הכתובת היחידה שמופיעה בהודעות הפרסומת, והיא גם הכתובת המופיעה באתר הנתבעת ככתובת ליצירת קשר (נספח 1 לכתב התביעה, להלן: בקשת ההסרה).

גם לאחר משלוח בקשת ההסרה, המשיכה התובעת לקבל דברי פרסומת, וביום 15.6.2019 שלחה מכתב התראה באמצעות בא כוחה, אשר חזר כלא נדרש. מכתב התראה נוסף נשלח ביום 30.12.2020, אז הוסרה מרשימת התפוצה ולא קיבלה עוד דברי פרסומת.

עוד נטען, כי בהודעות לא צויין, כמתחייב בחוק, כי מדובר בפרסומת.

לפיכך עתרה התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 1,000 ₪ להודעה וסה"כ 28,000 ₪.

3. הנתבעת טענה כי התובעת מסרה הסכמה לקבלת דברי דואר עת הצטרפה למועדון החברים של הנתבעת, והוסיפה וטענה כי לא קיבלה את בקשת ההסרה של התובעת.

הנתבעת טענה, כי התובעת לא הוכיחה שמכתב ההתראה הראשון ששלחה אכן חזר כלא נדרש, והטעימה כי התובעת המתינה חודשים ארוכים מתוך מטרה "לאגור" מספר רב של דברי פרסומת על מנת שתוכל לתבוע פיצוי בגינן.

הנתבעת הדגישה, כי כל אחד מדברי הפרסומת כלל אפשרות קלה ומהירה להסרה מרשימת התפוצה ע"י לחיצה על קישור, אך הנתבעת נמנעה מלהשתמש בה. בהקשר זה טענה הנתבעת כי מדובר במי שהיא בעלת ניסיון בתביעות ספאם וכבר במועדים הרלוונטיים ידעה היטב כי כל שנדרש ממנה הוא ללחוץ על קישור על מנת שתוסר מרשימת התפוצה, והיא לא עשתה כן לא בכדי, שכן מטרתה הייתה לתבוע פיצוי גבוה ככל האפשר.

הנתבעת הטעימה כי מייד כאשר התקבלה אצלה לראשונה בקשת התובעת להסירה מרשימת התפוצה (באמצעות מכתב ההתראה השני, שהוא הראשון שהגיע ליעדו) הוסרה התובעת מרשימת התפוצה ולא קיבלה עוד דברי פרסומת.

לאור האמור טענה הנתבעת כי יש לדחות את התביעה.

4. לאחר ששמעתי את הראיות ונתתי דעתי לטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל בחלקה ולהלן נימוקיי בקצרה.

5. הנתבעת לא הוכיחה כי התובעת מסרה הסכמה מפורשת לקבלת דברי פרסומת כנדרש בחוק.

בהקשר זה יצויין, כי העד שהתייצב לעדות מטעם הנתבעת אינו זה שהוגש לכתחילה תצהירו, והוא אישר, בהגינותו, כבר בפתח עדותו, כי העובדות אינן באמת ידועות לו מידיעה אישית.

גם כאשר נשאל ביחס להסכמה שמסרה התובעת לקבלת דברי דואר, לא ידע העד להשיב בבירור, ומכל מקום אישר לבסוף שאין בידי הנתבעת להציג כל אסמכתא לכך שאכן התובעת מסרה הסכמתה (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 18-20). גם לכתב ההגנה לא צורפה כל אסמכתא כזו, למרות שסביר כי ככל שהייתה קיימת, ניתן היה להפיקה בנקל ממחשבי הנתבעת, ומכל מקום לא נמסר כל הסבר מדוע אסמכתא כזו לא סופקה (אלא רק נספח המעיד באופן כללי על אופן ההצטרפות למועדון החברים של הנתבעת).

מכאן שהנתבעת לא הוכיחה כי התובעת מסרה הסכמה מפורשת לקבלת דברי דואר.

6. מכל מקום, וגם אילו הייתה התובעת מוסרת הסכמה כזו, הרי שעל פי החוק היא רשאית בכל עת לבקש להסירה מרשימת התפוצה ולהפסיק לקבל דברי פרסומת, כפי שאכן עשתה, בבקשת ההסרה הראשונה. ודוק. בקשת ההסרה נשלחה לכתובת המוכרת של הנתבעת. אין מדובר במענה ב"השב" לכתובת שאין להשיב עליה (noreply) ומכל מקום, כתובת זו היא כתובת הדואר האלקטרוני המופיעה בדברי הפרסומת שנשלחו לתובעת, ויתר על כן היא אף מופיעה באתר הנתבעת ככתובת ליצירת קשר.

לפיכך, ולאור דרישת החוק לאפשר משלוח הודעת סירוב בכתב או באופן שבו שוגר דבר הפרסומת (לפי בחירת הנמען), הרי שהדרך בה בחרה התובעת בהחלט עונה על דרישות החוק.

7. אשר לטענת הנתבעת כי הודעות הפרסומת שנשלחו על ידיה כללו אפשרות קלה ומהירה להסרה מרשימת התפוצה על ידי לחיצה על קישור ייעודי – לעניין זה נדרשתי בפסק דין שניתן בתא 69379-06-20 מלכנר נ' סמסונג אלקטרוניקס ישראל בע"מ (13.2.2022) ועל מנת שלא להאריך אפנה את הקורא לדברים שנכתבו שם.

כפי שציינתי באותו עניין, ההלכה הפסוקה בשאלה האם לחיצה על קישור מהווה אפשרות לגיטימית להסרה אינה אחידה. עם זאת, נראה כי הקו המנחה בפסיקה, והמעוגן גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין חזני (רע"א 1954/14 חזני נ' שמעון הנגבי (סתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (4.8.2014)) ובעניין פייסבוק (רע"א 4704/20 יונתן בן עמי נ' FACEBOOK IRELAND LTD (9.2.2021)) – הוא כי אפשרות זו אינה עומדת בדרישות החוק (הדורש, כאמור, כי הודעת הסרוב תוכל להינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען), אולם יש לבחון את סירוב הנמען להשתמש בה, בהתאם לנסיבותיו ולאורו של עקרון תום הלב, כאשר סירוב דווקני ובלתי מוסבר ללחיצה על קישור ממקור מוכר ומהימן עלול להיחשב כחוסר תום לב המצדיק דחיית התביעה. בצד זאת, נקבע בפירוש בפסיקה כי ניתן לשקול עניין זה בבוא בית המשפט להכריע בעניין גובה הפיצוי שייפסק לטובת התובע, ככל שימצא בית המשפט לקבל את תביעתו.

בענייננו, אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי התנהלות התובעת והימנעותה מללחוץ על הקישור, בהתחשב בטענתה כי נכוותה בעבר משימוש בקישור דומה, נגועה בחוסר תום לב המצדיק דחיית התביעה. התובעת פעלה באופן לגיטימי במשלוח הודעת הסרוב לכתובת המופיעה גם באתר הנתבעת ככתובת ליצירת קשר, הכתובת אינה מזוהה ככתובת שאין להשיב עליה, והתובעת לא קיבלה הודעת שגיאה כך שלא היה לה יסוד להניח כי הודעתה לא הגיעה ליעדה. לא מצאתי כי יש בהתנהלות זו משום פגם היורד לשורש העניין ומצדיק דחיית תביעת התובעת, אף כי יש ליתן לעניין משקל במסגרת השיקולים שבית המשפט שוקל בבואו להכריע בעניין גובה הפיצוי.

בהקשר זה אציין, כי לא מצאתי שיש בפסק הדין אליו הפנה ב"כ הנתבעת בסיכומיו (תק (ים) 2287-04-21 יעקוב נ' אלדן תחבורה בע"מ (12.10.22)) כדי לסייע לנתבעת בענייננו, שכן באותו מקרה, נקבע כי בקשות ההסרה שנשלחו בדואר אלקטרוני, נשלחו באמצעות שימוש באפשרות "השב" לכתובת שלא הייתה מיועדת לכך (סעיפים 17-18 לפסק הדין), וכאמור בענייננו הכתובת שאליה נשלחו בקשות ההסרה היא הכתובת היחידה שצויינה הן בהודעות והן באתר הנתבעת ככתובת ליצירת קשר.

8. הנה כי כן, התובעת נהגה כהלכה כאשר שלחה את הודעת ההסרה לכתובת האמורה, ואין מקום למסקנה כי העדפתה לשלוח את בקשת ההסרה בדרך זו (אותה חייבת הנתבעת לאפשר כדרך לבקשת הסרה) על פני לחיצה על קישור, נגועה בחוסר תום לב המצדיק שלילת הפיצוי מכל וכל.

9. הנתבעת לא הוכיחה כי בקשת ההסרה לא הגיעה ליעדה.

כאמור, העד מטעם הנתבעת היה חסר ידיעה אישית ביחס לכל העובדות הרלוונטיות לעניין, ובמענה לשאלה אם בקשת ההסרה התקבלה אצל הנתבעת השיב שאינו יודע ואינו עוסק בכך (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 32 עד עמ' 7 ש' 1). הנתבעת אף לא צירפה כל מסמך, תדפיס מתיבת הדואר הנכנס, תצהיר של פלוני שערך בדיקה בתיבת הדואר, או חוות דעת של איש מחשוב זה או אחר.

משעה שהתובעת הוכיחה כי שלחה את בקשת ההסרה לכתובת מוכרת, תקפה ותקינה לכאורה אותה סיפקה הנתבעת, הרי שיש להסיק כי עובר הנטל לכתפי הנתבעת להוכיח כי ההודעה לא הגיעה ליעדה. ממילא מדובר בעובדות שהן בידיעתה הייחודית והבלעדית של הנתבעת. משלא הביאה הנתבעת כל ראייה להוכחת טענתה כי ההודעה לא התקבלה הרי שיש לקבוע כי הוכח במאזן ההסתברויות כי בקשת ההסרה התקבלה אצל הנתבעת.

10. העולה מן המקובץ כי התובעת שלחה את בקשת ההסרה בדרך לגיטימית, ואף הוכיחה במאזן ההסתברויות כי ההודעה הגיעה ליעדה.

11. אני דוחה את הטענה כי התובעת פעלה בניסיון חסר תום לב "לאגור" הודעות על מנת להגיש תביעה בסכום גבוה ככל הניתן. אכן, התובעת המתינה פרקי זמן לא מבוטלים בין ניסיון להביא להסרתה מרשימת התפוצה למשנהו (מרץ 2019 בקשת ההסרה; יוני 2019 מכתב התראה ראשון; דצמבר 2020 מכתב התראה שני). גם בעניין זה אני סבורה, כי יש לשקול את הדברים במסגרת השיקולים ביחס לגובה הפיצוי, אך אין מקום למסקנה כי מדובר בהתנהלות חסרת תום לב, המצדיקה שלילת זכותה של התובעת לפיצוי מניה וביה, וזאת בהינתן שהתובעת עשתה מספר ניסיונות לבקש את הסרתה, ובהתחשב גם בכמות ההודעות ותדירותן בתקופה זו.

12. מכל מקום, אף שקבעתי כי הנתבעת לא עמדה בדרישות החוק, וכי התובעת פעלה בתום לב, אין משמעות הדבר כי יש לפסוק לטובת התובעת את מלוא גובה הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק. על פי ההלכה הפסוקה, נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום, וזאת כדי שתושג תכליתו של חוק הספאם (ראו, למשל, עניין חזני). בצד זאת, קבע בית המשפט העליון באותה פרשה, כי אף שככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק – עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא לפסוק מעבר לכך.

זאת ועוד, אף כי לא מצאתי כי התובעת "אגרה" הודעות בחוסר תום לב כדי להגדיל את נפח תביעתה, הרי שאין להתעלם מכך, שככל שגדל מספר ההודעות שהתובעת קיבלה מבלי שפנתה פעם נוספת (בהודעה, במכתב התראה או בתביעה) יש בכך כדי ללמד על עוצמת ההטרדה או הנזק שגרמו לה ההודעות, וממילא התוספת השולית של כל הודעה כזו להטרדת התובעת הולכת ופוחתת. רוצה לומר, ככל שאכן הטרידה קבלת דברי פרסומת את שלוותה של התובעת בעוצמה כה משמעותית, בהחלט ניתן היה לצפות, כי תעיר את תשומת לב הנתבעת לאי הסרתה מרשימת התפוצה, לאחר מספר קטן יותר של הודעות, ולא תמתין להצטברותן של 28 הודעות. אכן, אין מדובר בחובה החלה על התובעת, ואין בעובדה שלא פנתה שוב ושוב כדי לשלול את זכותה לפיצוי. ואולם, יש בכך כדי להשליך על גובה הפיצוי שראוי לפסוק.

13. לאחר שנתתי דעתי למכלול נסיבות העניין ולשיקולים הרלוונטיים, כמפורט בקצרה לעיל, מצאתי לפסוק לטובת התובעת פיצוי בסך של 300 ₪ להודעה, וסה"כ 8,400 ₪.

אשר להוצאות המשפט – סכום התביעה הוא כזה שניתן היה להגישה כתביעה קטנה, ואף טיבה ומהותה הם כאלה שניתן היה בנקל לנהלה ככזו (אף לא נטען אחרת ע"י התובעת). אכן, התובע רשאי לבחור אם להגיש את תביעתו כתביעה קטנה או בסדר דין מהיר, אך לבחירה זו עשויה להיות השלכה על ההוצאות שייפסקו לטובתו, בהתחשב בכך שגרר את הנתבעת לניהול הליך בייצוג עו"ד, מקום בו ניתן היה להימנע מכך. מן העבר השני, יש להעיר, כי בענייננו התנהלות הנתבעת כמפורט על קצה המזלג לעיל ובהחלטות שניתנו במהלך הדיון גרמה לסרבול ההליך ומצדיקה פסיקת הוצאות לחובתה.

לאחר שנתתי דעתי לשיקולים אלו, וליתר הנסיבות הצריכות לעניין, מצאתי לחייב את הנתבעת בהוצאות התובעת בגין אגרה ובשכר טרחת עו"ד בסך 1,800 ₪.

14. סוף דבר, אני מחייבת את התביעה בחלקה ומחייבת את הנתבעת לפצות את התובעת בסך 8,400 ₪. נוסף על כך, תישא הנתבעת בהוצאות התובעת בגין אגרה בסך 754 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך 1,800 ₪.

זכות ערעור כחוק.

<#5#>

ניתן והודע היום ה' חשוון תשפ"ג, 30/10/2022 בהיעדר הצדדים.

הוקלד על ידי ליאת חדד